Chodzi o przepisy o fundamentalnym znaczeniu dla polskiej gospodarki i jej konkurencyjności w najbliższych dziesięcioleciach. Nowelizacja ustawy o KSC ustala mianowicie tryb wyboru dostawcy sprzętu i oprogramowania 5G. Kwestia budowy sieci 5G w naszym kraju ma wiele wymiarów – od technologicznego, poprzez polityczny i dyplomatyczny, a na związanym z relacjami Warszawa-Bruksela skończywszy. Przygotowany przez Ministerstwo Cyfryzacji projekt może naruszać istotne regulacje unijne, a co za tym idzie – być powodem do kolejnego sporu między polskim rządem a Komisją Europejską.
Jest kwestią oczywistą, która nie powinna budzić sporów niezależnie od partyjnych barw, że priorytetem jest budowa w naszym kraju możliwie najnowocześniejszego systemu komunikacji na możliwie najbardziej dogodnych warunkach. Te warunki to nie tylko kwestie finansowe, ale także szczegóły związane z obsługą systemu, dostępem do kolejnych, nowych rozwiązań, które pojawią się w następnych latach, możliwość rozwijania przez polskie firmy współpracy z dostawcą technologii. Telekomunikacja, a zwłaszcza technologia 5G, stanowią fundament cyfrowej transformacji oraz ścieżkę powrotu do ożywienia gospodarczego, w szczególności w kontekście aktualnej sytuacji epidemicznej. Sprawne wdrożenie sieci 5G w Polsce może stanowić istotny potencjał gospodarczy w ciągu najbliższych kilku lat. Bez wątpienia jest to czynnik napędzający konkurencyjność i innowacyjność państwa na arenie międzynarodowej, zrównoważony rozwój i transformację cyfrową. Niezależnie od tego, czy jest to transport, energetyka, opieka zdrowotna czy rolnictwo, technologia 5G położy podwaliny pod zieloną i cyfrową transformację gospodarki Rzeczypospolitej
Nie można udawać, że całe przedsięwzięcie nie ma kontekstu geopolitycznego. Budowa sieci 5G w krajach europejskich odbywa się w cieniu rywalizacji amerykańsko-chińskiej. Sytuacja ta pokazuje, niestety, słabość Europy, która nie jest już podmiotem w takiej rywalizacji, a jedynie przedmiotem zabiegów pozaeuropejskich koncernów.
Polska, podejmując kierunkową decyzję w sprawie budowy sieci 5G, musi znaleźć równowagę między interesami gospodarczymi, politycznymi i pozycją w Unii Europejskiej. Jest to niezwykle trudne zadanie, wymagające współpracy ponad politycznymi podziałami. To zadanie, którego sami politycy, bez ekspertów, nie będą w stanie udźwignąć.
Kwestia uwzględnienia powyższych interesów w przyszłej ustawie to jedno, a kwestia przygotowania regulacji w taki sposób, by nie stały w sprzeczności z prawem europejskim i międzynarodowymi umowami, to drugie. Nie kwestionując faktu, że rząd i sejmowa większość przy tak strategicznym projekcie nie tylko mogą, lecz wręcz muszą zagwarantować w jak najlepszy sposób narodowe interesy, eksperci Instytutu Staszica zwracają uwagę, że nie można przy tym lekceważyć podstawowych zasad prawa europejskiego. Niestety, istnieją bardzo poważne obawy, że projekt ustawy w obecnym kształcie te regulacje narusza.
Cele projektu i polityczne kryteria oceny
W założeniu projekt ów ma na celu zapewnienie odpowiedniego poziomu cyberbezpieczeństwa. Właściwy poziom cyberbezpieczeństwa ma natomiast zostać zrealizowany poprzez przeprowadzenie postępowania ocennego w stosunku do dostawców sprzętu i oprogramowania w oparciu o takie czynniki jak: stopień i rodzaj powiązań tego dostawcy z państwem jego pochodzenia, prawodawstwo tego państwa w zakresie ochrony praw obywatelskich i praw człowieka, strukturę własnościową tego dostawcy oraz zdolność ingerencji tego państwa w swobodę działalności gospodarczej dostawcy.
Nie kwestionując tego, że kwestia ochrony praw człowieka powinna być brana pod uwagę przy podejmowaniu strategicznych decyzji o współpracy z zagranicznymi partnerami, to nie może stanowić nietransparentnego kryterium. Według jakich bowiem zasad i przez kogo ta kwestia miałaby być oceniana? Warto przypomnieć, że również Polska bywa obiektem oskarżeń o naruszanie praw obywatelskich m.in. w kontekście reformy sądownictwa i sporu wokół „ideologii LGBT”. Zasadnicze obawy budzi uznaniowość rozstrzygnięcia, które będzie prowadzić do natychmiastowego wykluczenia z polskiego rynku dowolnego podmiotu dostarczającego sprzęt lub usługi elektroniczne.
Sposób oceny, oparty na kryteriach kraju pochodzenia dostawcy, z pominięciem aspektów technicznych dostarczanych produktów, może spowodować oskarżenia o dyskryminację, skutkującą naruszeniem wartości porządku UE oraz prawa międzynarodowego.
Regulacje UE, które projekt ustawy może naruszać
Dyrektywa o konkurencji i zasada swobodnego przepływu towarów. Dyrektywa w sprawie konkurencji (2002/77/WE) wyłącza możliwość przyznawania jakichkolwiek specjalnych praw w sektorze łączności elektronicznej. W tym przypadku dostawcy z Unii Europejskiej nie znajdują się na pozycji uprzywilejowanej. Polski projekt daje narzędzie do uznaniowego wykluczenia z postępowania dostawców spoza UE, w oparciu o nieostre kategorie ocenne, o czym wspomniano wyżej. Ze wspomnianą dyrektywą wiąże się także fundamentalna dla Wspólnego Rynku zasada swobodnego przepływu towarów. Zasada ta jest w orzecznictwie unijnych instytucji i sądów traktowana rozszerzająco; uznaje się, że zakaz używania produktu na terenie jednego z państw unijnych wpływa na postawy nabywców. Przepisy skutkujące wyłączeniem dostawcy z łańcucha dostaw w jednym lub kilku państwach unijnych mogą bowiem powstrzymać klientów przed kupowaniem produktów tego dostawcy.
Zasady niedyskryminacji i ograniczeń swobody przedsiębiorczości, zapisane w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przedmiotowy projekt posługuje się bardzo ogólnymi, umożliwiającymi swobodną interpretację przez urzędników kategoriami wyłączającymi dostawców technologii 5G. W dodatku procedury administracyjne i możliwość odwołania się od wykluczającej decyzji są ujęte w sposób wyjątkowo mało przejrzysty. Jest niemal pewne, że wykluczone podmioty będą się powoływać na naruszenie art. 34 i 49 TFUE (zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie, zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości).
Zasada niedyskryminacji, ujęta w Karcie Praw Podstawowych. Równość wobec prawa i wynikające z tego równe traktowanie podmiotów prawa, niezależnie od narodowości i kraju pochodzenia, to jeden z kluczowych zapisów Karty Praw Podstawowych UE. Zapisy krajowego prawa, które umożliwią zablokowanie dostępu do rynku dostawcom z wybranych krajów w sposób uznaniowy, tę zasadę naruszają.
Potencjalne naruszenie GATT
Układ Ogólny w sprawie Taryf Celnych i Handlu (GATT) przewiduje, że członek Światowej Organizacji Handlu (jakim jest Polska) nie może dyskryminować indywidualnych partnerów handlowych, dając przywileje określonym krajom. Wynika stąd obowiązek równego traktowania podobnych produktów i technologii z różnych krajów i z kraju własnego. Kryterium pochodzenia produktu bądź technologii z danego kraju, na co położono nacisk w projekcie polskiej ustawy, może być uznane za jaskrawe naruszenie GATT.
Europejskie rozwiązania – przykłady regulacji przyjętych w wybranych państwach członkowskich UE
Rządzący nie powinni tracić z pola widzenia rozwiązań przyjętych w pozostałych państwach, zarówno Unii Europejskiej, jak i poza naszym kontynentem. W tym kontekście całkowicie niezrozumiały jest brak dokonania przez autorów projektu analizy prawno-porównawczej w obrębie krajów OECD/EU. Tymczasem podejście zastosowane w Niemczech, Szwecji, Francji czy Finlandii, jak również w Korei Południowej, pozwala na zastosowanie kryteriów technicznych sprzętu i oprogramowania wykorzystywanego do budowy sieci 5G. W tych państwach to operatorzy są zobowiązani do analizy ryzyka sprzętu i oprogramowania. Weryfikacja bezpieczeństw dokonywana jest w oparciu o mechanizmy certyfikacji, wydawane przez niezależne centra naukowe, które stosują wyłącznie kryteria techniczne do oceny bezpieczeństwa stosowanych produktów. Zaostrzone kryteria oceny stosowane są wyłącznie w przypadku infrastruktury uznanej za kluczową dla bezpieczeństwa państwa, np. w branży eneregtycznej, transportowej, czy też ze względu na potrzeby militarne.
Wnioski
W opinii ekspertów Instytutu Staszica rząd i sejmowa większość mają pełne prawo decydować o kwestiach kluczowych dla pozycji Polski na arenie międzynarodowej. Jednak przyjmowane regulacje nie mogą stać w sprzeczności z porządkiem Unii Europejskiej i z traktatami międzynarodowymi. Taki sposób rozwiązywania skomplikowanych kwestii przynosi więcej problemów, niż korzyści, a finalnie może narazić Polskę na zapłatę ogromnych sum z tytułu kar i odszkodowań. Złe prawo, zakwestionowane przez Komisję Europejską oraz Europejski Trybunał Sprawiedliwości, może znacznie opóźnić proces budowy systemu 5G w Polsce, a tym samym znacząco osłabić polską innowacyjność i konkurencyjność.
Instytut Staszica stoi na stanowisku, że kwestia wyboru dostawcy sprzętu i technologii 5G powinna być uregulowana prawnie w sposób, który z jednej strony nie skrępuje rządowi rąk w zakresie wyboru odpowiedniej technologii, a z drugiej – będzie zgodny z prawem międzynarodowym i prawem UE. Obecny projekt ustawy tych warunków nie spełnia. Wzorem innych Państw UE warto skupić się na kryteriach technicznych, gdyż tylko takie podejście przyczyni się do rzeczywistego zabezpieczenia interesów Państwa zarówno z perspektywy cyberbezpieczeństwa, jak i geopolitycznej.
